3376 2020

I kølvandet af byggekartelsagen har der rejst sig en række spørgsmål om, i hvilket omfang det er muligt at udelukke virksomheder, der har deltaget i byggekartellet, fra kommende udbud, og i hvilket omfang det er muligt at rejse erstatningskrav mod virksomhederne.

Udelukkelse af virksomheder

Nugældende regler

Efter det nugældende udbudsdirektiv må det antages, at det er muligt at udelukke virksomheder, der deltaget i et kartel, forudsat at virksomheden enten er dømt for brud på konkurrencelovgivningen eller har accepteret et bødeforlæg.

At en virksomhed er sigtet eller i øvrigt under mistanke for deltagelse i kartel kan således ikke begrunde udelukkelse.
Det nugældende udbudsdirektiv indeholder ikke specifikke regler om, hvor længe en virksomhed kan udelukkes fra at deltage i udbud.

Den kommende udbudslov

Efter den kommende udbudslov, med forventet ikrafttræden den 1. oktober 2015, vil det også være muligt at udelukke virksomheder, der deltaget i et kartel.

Efter udbudsloven kan udelukkelsesperioden højst være 2 år fra datoen for ”den relevante hændelse”.

Det er uklart, hvad der skal forstås som ”den relevante hændelse”, men formentlig skal ”den relevante hændelse” forstås som tidspunktet for overtrædelsen af konkurrencelovgivningen.
Udbudsloven indeholder dog bestemmelse om såkaldt ”Self-cleaning”, hvor en virksomhed, der kan udelukkes (som følge af eksempelvis deltagelse i kartel), kan forelægge dokumentation for, at virksomheden har truffet fornødne foranstaltninger til at sikre virksomhedens pålidelighed.

Virkningen heraf vil være, at virksomheden i påkommende fald ikke kan udelukkes fra udbudsprocessen.
”Self-cleaning” kan især omfatte personalemæssige og organisatoriske foranstaltninger f.eks. afbrydelse af alle forbindelser med personer eller organisationer involveret i den illoyale adfærd, relevant reorganisering af medarbejdere, gennemførelse af afrapporterings- og kontrolsystemer, oprettelse af en intern revisionsstruktur til at overvåge overholdelse samt vedtagelsen af interne regler for ansvar og kompensation. Endvidere kan det tillægges betydning, om det er den afdeling eller enhed, der er omfattet af en udelukkelsesgrund, som også skal udføre den konkrete opgave.

BL’s anbefaling

I lyset af at overtrædelserne i den aktuelle københavnske byggekartelsag er sket i 2006 – 2009, sammenholdt med reglerne i den kommende udbudslov, ville overtrædelserne formentligt ikke efter udbudsloven kunne begrunde en udelukkelse af virksomhederne.

Udelukkelse af en eller flere virksomheder vil i øvrigt i sig selv kunne medføre en begrænsning af konkurrencen, og heraf risikere højere priser til følge. Efter BL’s opfattelse er en sådan følge selvsagt hverken ønskelig eller gavnlig for de almene boligorganisationer.
BL anbefaler derfor ikke, at de almene boligorganisationer generelt udelukker virksomheder, der har deltaget i kartelvirksomhed i årene 2006 – 2009, fra at deltage kommende udbud.

Erstatningskrav

Virksomhedernes deltagelse i et kartel vil kunne begrunde, at ordregiver i de konkrete sager har betalt virksomheden for meget for de leverede ydelser, og at ordregiver derfor har lidt et tab svarende til merprisen.
Det er ordregiver, der har bevisbyrden for, at virksomhedens deltagelse i et kartel har medført et tab, ligesom det er ordregiver, der har bevisbyrden for at dokumentere størrelsen af det lidte tab.

I forhold til mulighederne for at gennemføre et erstatningskrav overfor en virksomhed, der har deltaget i kartelvirksomhed, vil dette i høj grad bero på de konkrete omstændigheder i den enkelte sag.

På det foreliggende grundlag vurderer BL derfor ikke, at det er formålstjenligt med en samlet erstatningssag omhandlende alle de boligorganisationer, der har været berørt af kartelsagen.

BL anbefaler at de boligorganisationer, der har været berørt af kartelsagen, retter henvendelse til advokat for en vurdering af boligorganisationens muligheder.

Boligorganisationerne er dog naturligvis samtidig velkommen til at kontakte BL for nærmere oplysning og rådgivning om de problemstillinger kartelsagen måtte give anledning til.

Med venlig hilsen

Bent Madsen / Claus Pedersen